Регулювання порядку ведення передвиборної агітації та інформаційного забезпечення закріплене у чинному Виборчому кодексі (прийнятому Верховною Радою IX скликання) переважно дублює положення законодавства про вибори, яке було прийнято більше 10 років до його ухвалення та не відповідає сучасним умовам діяльності медіа.

Водночас варто зазначити, що одним з досить вдалих розділів Виборчого кодексу, проголосованого Верховною Радою VIII скликання (в подальшому суттєво переробленого в процесі реалізації вето Президента) з точки зору консенсусу експертного та медійного середовища було регулювання інформаційного забезпечення та агітації. На жаль, в остаточному варіанті Виборчого кодексу значна кількість з цих положень так і не була відображена. Так, з остаточної версії Виборчого кодексу були повністю вилучені положення, які передбачали регулювання політичної реклами в інтернеті та соціальних мережах, вилучені інноваційні норми в частині регулювання діяльності засобів масової інформації та окремі нововведення розділу “Передвиборна агітація”.

Відтак чинні положення Виборчого кодексу щодо регулювання передвиборної агітації варто доповнити частиною положень, що мала схвальну оцінку експертного середовища, які були відображені у редакції Виборчого кодексу, щодо якої Президентом було застосовано право вето. Водночас слід залишити обраний у чинному Кодексі підхід, згідно з яким не допускається тимчасове анулювання ліцензій мовників чи тимчасове припинення випуску друкованих ЗМІ у випадку вчинення ЗМІ певних порушень. Окрім того, слушною є відмова від тотальної заборони використання зовнішньої реклами (радикальне обмеження форм передвиборної агітації не знайшло підтримки як політичних сил, так і ЦВК як адміністратора виборів, а також представників експертного середовища).

Суттєві проблеми, які потребували якнайшвидшого вирішення на законодавчому рівні, були включені до Дорожньої карти реформ у сфері виборів, референдумів та політичного фінансування на 2020 рік та залишаються актуальними і надалі. Практика проведення перших та чергових місцевих виборів 2020 року засвідчила їх актуальність, а також виявила нові проблеми та прогалини правового регулювання.

І. Ключові пропозиції зі вдосконаленню виборчого законодавчого в частині регулювання агітації, інформаційного забезпечення виборів та відкритості виборчих даних.

  1. Виправлення техніко-юридичної помилки у Виборчому кодексі щодо визначення розміру дозволених витрат на матеріали передвиборної агітації, що надаються виборцям.

Відповідно до вимог Виборчого кодексу така вартість не повинна перевищувати 6 відсотків розміру неоподаткованого мінімуму та складала 1,02 коп. Парламентом було провалено спроби виправлення зазначеної помилки шляхом прийняття законопроєктів № 3971, № 4117, таким чином відповідні норми діяли протягом всієї виборчої кампанії перших та чергових місцевих виборів та заміни 6% неоподаткованого мінімуму на 3 відсотки прожиткового мінімуму. Інтерпретація ЦВК викладена у Постанові “Про Роз’яснення щодо заборони надання грошових коштів чи безоплатно або на пільгових умовах товарів, послуг, робіт, цінних паперів, кредитів, лотерей, інших матеріальних цінностей (непрямого підкупу) під час місцевих виборів 25 жовтня 2020 року” від 14 вересня 2020 року № 258 щодо обрахунку вартості “брендованих” агітаційних матеріалів, як 63 грн 06 коп., не відповідає чинній редакції Виборчого кодексу та положенням Податкового кодексу.

Таким чином, необхідно змінити частину 6 статті 57 Виборчого кодексу в редакції законопроєктів № 3971, 4117, а також доповнити частину 3 статті 53 положенням наступного змісту: “Суб’єкт виборчого процесу може виготовляти за рахунок коштів свого виборчого фонду товари (значки, календарі, пакети, олівці, ручки тощо), що містять візуальні зображення портретів чи прізвищ кандидатів, назви, символіки (логотипу, прапору) партії (організації партії) суб’єкта висування кандидата (кандидатів), за умови, що вартість кожної одиниці такого товару не перевищує 3 відсотки прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 1 січня року, в якому проводяться вибори”.

  1. Встановити законодавчі механізми для протидії дочасній агітації та забезпечення притягнення до адміністративної відповідальності за таку агітацію.

Випадки дочасної агітації є найпоширенішим типом порушень, зафіксованим спостерігачами ОПОРИ, на мапі порушень нанесено 815 випадків здійснення агітації з недотриманням строків, переважна більшість яких стосувалася саме агітації з ознаками дочасної.

Юристи ОПОРИ, які працювали з консультантами Національної поліції, також фіксували звернення представників правоохоронних органів, щодо порядку дій у разі виявлення дочасної агітації. За результатами цих консультацій слід констатувати, що за чинного правового регулювання неможливе ефективне запобігання випадкам дочасного старту агітаційної кампанії кандидатами (місцевими організаціями політичних партій) та притягнення до відповідальності за це.

Визначення шляхів вирішення проблеми запобігання незаконній агітації з однієї сторони та забезпечення можливості для кандидатів мобілізувати на свою користь потенційних виборців з іншої, є однією з найскладніших проблем на сьогодні та може бути вирішено лише комплексом законодавчих заходів, напрацьованих в інклюзивний спосіб із залученням широкого кола експертів, представників комісій, політичних партій, рекламодавців, засобів масової інформації та Національної поліції. 

До таких шляхів запобігання явищу дочасної агітації може бути віднесено, до прикладу, збільшення тривалості виборчого процесу, оскільки повноцінну агітаційну виборчу кампанію важко розгорнути кандидатам (місцевим організаціям партій) протягом 50 днів.

ОПОРА вважає найбільш оптимальним надання можливості відкривати рахунок для мобілізації коштів на оплату виборчої застави та передвиборної агітації до початку виборчого процесу (з можливістю використання коштів відповідного рахунку лише на рекламу мобілізаційної кампанії по збору коштів на виборчу заставу та передвиборну агітацію (з наступного дня після реєстрації), при цьому кошти, зібрані під час такої кампанії, звільнятимуться від оподаткування, а надходження та витрати включатимуться до фінансової звітності.

В експертному середовищі обговорюється також варіант надання можливості відкривати виборчий фонд та проводити оплачувані з нього заходи передвиборної агітації завчасно, до прикладу, за місяць до початку агітаційної кампанії чи з дня подання вищим керівним органом партії до ЦВК рішення про участь (її місцевих організацій) у відповідних виборах або повідомлення ЦВК про намір балотуватися кандидатом шляхом самовисування. В такому випадку політична партія (місцева організація партії) або кандидат, які не висловили наміру брати участь у виборчій кампанії, не можуть бути в подальшому зареєстровані кандидатами, проте можуть відмовитися від наміру брати участь у виборах, не подавши документів щодо реєстрації кандидатів у визначений законом строк. В той же час повинна бути запроваджена заборона будь-якої реклами, спонсорства будь-яких політичних партій, кандидатів, окремих осіб, а також органів державної влади і місцевого самоврядування та їх посадових осіб, крім агітації, здійсненої за рахунок виборчих фондів (відкритих після подання рішень / заяв про намір брати участь у кампанії або після реєстрації відповідних суб’єктів) з дня оголошення про початок виборчої кампанії або дня початку строку подання рішень / заяв суб’єктів про намір балотуватися, а також унормування обов’язку щодо повідомлення ЦВК про намір брати участь у виборах та прямих заборон у тексті Виборчого кодексу для інших осіб здійснювати рекламу своєї діяльності у визначений період. Аргументами проти зазначеного варіанту є певне обмеження пасивного виборчого права, оскільки подібна регуляція може призвести до позбавлення можливості партії безпосередньо перед виборами мобілізувати до списку відомих публічних осіб, діяльність яких супроводжувалася медіапідтримкою, або прийняття публічними особами рішення про балотування безпосередньо перед виборами.

Cлід розглянути також можливість поширення відповідальності за статтею 212-10 КУпАП (Порушення обмежень щодо ведення передвиборної агітації) на замовника продукції, матеріалу, організатора заходу, що містить ознаки саме дочасної агітації.

  1. Встановити законодавчі запобіжники для ефективної протидії прихованій агітації з боку суб’єктів виборчого процесу.

Протягом місцевої виборчої кампанії у 2020 році, власне як і в попередні виборчі роки, офіційними спостерігачами Громадянської мережі ОПОРА неодноразово фіксувалися випадки розміщення матеріалів, які не містили назв кандидатів та партій, їх логотипів чи іншої символіки, утім за іншими ознаками (кольорова гама, неофіційні гасла тощо) виборці їх з легкістю могли асоціювати (пов’язати) з тим чи іншим суб'єктом виборчого процесу. Такі матеріали використовувалися не тільки в дні тиші та голосування, але й під час виборчого процесу для уникнення фінансування кампанії з виборчого фонду. Окрім того, запобігання проявам прихованої агітації ускладнюється відсутністю положень у Виборчому кодексі, які б деталізували її зміст.

Восени 2020 року Верховний Суд ухвалив постанову у справі № 9901/324/20, що стосувалася ініціативи Президента з проведення всеукраїнського опитування в день місцевих виборів. Верховний Суд констатував, що на сьогодні законодавство не містить визначення прихованої агітації. Незважаючи на це, судді сформулювали правову позицію, в якій визначили характерні ознаки прихованої агітації. З огляду на це, розуміння прихованої агітації, сформульоване суддями Верховного Суду, може лягти в основу подальшого правового регулювання. Таким чином, статтю 57 Виборчого кодексу може бути доповнено положенням наступного змісту: “Прихована агітація, а також розміщення або поширення матеріалів агітації, не позначеної відповідно до вимог цього Кодексу, забороняються. Прихована агітація передбачає діяльність, яка слугує цілям передвиборної агітації, може вводити в оману щодо її дійсної мети та характеризується такими ознаками:

а) містити інформацію, що дозволяє прямо чи опосередковано асоціювати певну діяльність із діяльністю кандидатів, політичних партій (організацій партій) - суб’єктів виборчого процесу, в тому числі шляхом згадки та/або розміщення прізвищ чи зображень (портретів) кандидатів, назв чи символіки (гімну, прапора, розпізнавального знака, девізу) або їх окремих елементів, логотипів політичної партії (організації партії), використання передвиборних слоганів, гасел кандидата, партії (організацій партій) - суб’єкта виборчого процесу або їх частин;

б) діяльність спонукає виборців голосувати за чи проти кандидата, партії (організації партії) - суб’єкта виборчого процесу;

в) фінансування діяльності у формах, передбачених Виборчим кодексом України, здійснюється не з фонду агітації щодо ініціативи проведення місцевого референдуму, фондів ініціативної групи, фондів місцевого референдуму, за умови якщо зазначені форми діяльності потребують такого фінансування”.

Закріплення визначення прихованої агітації дозволить здійснювати ефективні заходи щодо її припинення в порядку адміністративного судочинства. 

У той же час застосування до порушників заходів адміністративної відповідальності потребує закріплення додаткових процедур, зокрема серед матеріалів справи мають бути наявні експертні висновки про прихований характер агітації.

Системна робота зі зверненнями Національної поліції демонструє, що на дільничному рівні неможливо самостійно встановити ключові ознаки прихованої агітації безпосередньо в протоколі про адміністративне правопорушення. За аналогією зі встановленням ознак відповідності законодавству про рекламу механізм потребує залучення додаткової громадської експертизи. 

Одним із варіантів може бути надання права встановлювати ознаки прихованої агітації громадсько-консультаційною експертною радою при ЦВК та її регіональних та територіальних представництвах та/або профільним громадським організаціям. 

Порядок накладення штрафних санкцій за порушення законодавства про рекламу має наступний порядок. Штрафи за порушення законодавства про рекламу стягуються в судовому порядку, експертні висновки громадських організацій виступають одним із доказів для підтвердження ознак (факту) порушення законодавства. Громадські організації, що проводять експертизу реклами, повинні бути належним чином зареєстровані та мати право відповідно до власного статуту проводити таку діяльність. На сьогодні відповідно до статі 29 Закону про рекламу здійснювати незалежну експертизу реклами щодо її відповідності вимогам чинного законодавства та в разі порушення законодавства про рекламу і звертатися до органів державної влади мають право Українська Асоціація Маркетингу, Індустріальний Ґендерний Комітет з Реклами, Всеукраїнська Рекламна Коаліція, статутними документами яких визначено право проводити експертизу у сфері реклами. Як правило, на відміну від Інституту судових експертиз, експертний висновок від фахових громадських організацій щодо експертизи реклами надається державним органам на безкоштовній основі, що є гарантією незаангажованості експертів та неупередженості при розгляді справи.

Оскільки засоби поширення реклами та агітації є схожими, а також накладення штрафів у обох випадках здійснюється в судовому порядку, відповідний механізм надання експертних висновків щодо ознак порушення правил агітації можe бути запозичений у законодавстві про рекламу. В той же час має бути надана можливість залучення до складу експертних комісій представників політичних партій.

  1. Більш чітко визначити обмеження щодо передвиборної агітації, визначені статтею 57 Виборчого кодексу.

Проєкт Виборчого кодексу №3112-1, який був заветований Президентом, містив більш чіткі положення саме в частині агітації та регулювання засобів масової інформації. Слід зазначити, що в зауваженнях Президента не було тих, які стосувалися б відповідних розділів, проте на етапі доопрацювання ряд суттєвих нововведень не потрапив до остаточної редакції проєкту Виборчого кодексу № 396-IX, ухваленого 19 грудня 2019 року.

Для уникнення в майбутньому випадків адміністративного ресурсу, що були виявлені як національними, так і міжнародними спостерігачами, слід розширити коло осіб, щодо яких встановлені обмеження агітації, включивши до переліку “інших суб’єктів владних повноважень, працівників підприємств, організацій, установ державної та комунальної форми власності, які надають будь-які послуги громадянам” ,  а також встановити зобов’язання для кандидатів щодо перебування у відпустці для здійснення агітаційних заходів у робочий час.

4.1. Обмеження щодо кола осіб, яким заборонено здійснювати агітацію. Частину 1 статті 57 Виборчого кодексу викласти в наступній редакції:

“Участь у передвиборній агітації забороняється:

1) іноземцям та особам без громадянства, у тому числі через журналістську діяльність чи у формі участі у концертах, виставах, спортивних змаганнях, інших публічних заходах, що проводяться на підтримку чи за підтримки кандидата (кандидатів) чи суб’єкта їх висування;

2) органам виконавчої влади, органам влади Автономної Республіки Крим та органам місцевого самоврядування, правоохоронним органам і судам, їх посадовим і службовим особам, іншим суб’єктам владних повноважень, командирам військових частин чи інших воєнізованих формувань у робочий час (крім випадків, якщо така особа є кандидатом на відповідних виборах і здійснює агітацію у неробочий час або перебуває у відпустці);

3) членам виборчих комісій протягом строку їх повноважень у відповідних виборчих комісіях;

4) працівникам підприємств, організацій, установ державної та комунальної форми власності, які надають будь-які послуги громадянам (адміністративні, медичні, освітні, фінансово-банківські, транспортні, концертно-розважальні, побутового обслуговування, торгівлі товарами та інші), - під час виконання своїх посадових чи службових обов’язків.

Забороняється участь у передвиборній агітації у будь-якій формі органів виконавчої влади, виконавчих органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, органів правопорядку і судів. 

Забороняється проведення агітаційних заходів, розповсюдження матеріалів передвиборної агітації, демонстрація агітаційних фільмів чи кліпів, розповсюдження виборчих листівок, плакатів, інших друкованих агітаційних матеріалів чи друкованих видань, у яких розміщено матеріали передвиборної агітації, публічні заклики голосувати за чи не голосувати за партії - суб’єктів виборчого процесу, кандидатів на відповідних виборах або публічна оцінка діяльності цих партій чи кандидатів, під час проведення заходів, організованих органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування, державними чи комунальними підприємствами, закладами, установами, організаціями.

Особа, зареєстрована кандидатом, не може вести телевізійні та радіопрограми”.

4.2. Агітація, реклама та медіа.

На даний час положення Кодексу щодо розповсюдження агітації забороненого змісту є узагальненими та розмитими, не вирішеною залишається проблема поширення на агітацію заборон, які характерні й для законодавства про рекламу (зокрема, заборона використання в агітації державних символів, елементів жорстокості, насильства, порнографії, цинізму, приниження людської честі та гідності, використання зображень дітей та інші). ОПОРА скерувала до Державного комітету України в справах захисту прав споживачів близько десятка звернень щодо випадків використання у зовнішній агітації державних символів, проте Комітет відповідав про відсутність у нього відповідних повноважень. Виборчі комісії та Національна поліція внаслідок того, що такі обмеження прямо не передбачені серед обмежень передвиборної агітації, також не уповноважені протидіяти порушенням такого типу. 

ОПОРА підтримує пропозиції медіаекспертів до законопроєкту 1164-ІХ від 02.02.2020 “Про медіа” щодо викладення частини 3 статті 57 Виборчого кодексу в наступній редакції:

“У передвиборній агітації забороняється:

1) поширення у будь-якій формі матеріалів, що містять заклики до ліквідації незалежності України, зміни конституційного ладу насильницьким шляхом, порушення суверенітету і територіальної цілісності держави, підриву її безпеки, незаконного захоплення державної влади, пропаганду війни, насильства та розпалювання міжетнічної, расової, релігійної ворожнечі, посягання на права і свободи людини;

2) вміщувати прояви сексизму, твердження, які є дискримінаційними за ознаками походження людини, її соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, освіти, політичних поглядів, ставлення до релігії, за мовними ознаками, родом і характером занять, місцем проживання за мовними або іншими ознаками;

3) подавати відомості або закликати до дій, які можуть спричинити порушення законодавства, завдають чи можуть завдати шкоди здоров’ю або життю людей та/чи довкіллю, а також спонукають до нехтування засобами безпеки;

4) використовувати засоби і технології, які діють на підсвідомість виборців;

5) використовувати або імітувати зображення Державного Герба України, звучання Державного Гімну України, зображення державних символів інших держав та міжнародних організацій, а також офіційні назви державних органів, органів місцевого самоврядування;

6) вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім’я без письмової згоди цієї особи;

7) вміщувати елементи жорстокості, насильства, порнографії, цинізму, приниження людської честі та гідності;

8) використовувати зображення дітей у небезпечних ситуаціях чи за обставин, що у разі їх імітації можуть завдати шкоди дітям або іншим особам, а також інформації, здатної викликати зневажливе ставлення дітей до небезпечних для здоров'я і життя ситуацій;

9) використовувати матеріали, які можуть завдавати дітям моральної чи фізичної шкоди, викликати у них відчуття неповноцінності”.

Положення частини 4 статті 57 слід уточнити з метою запобігання розповсюдженню замовних матеріалів (“джинси”), що, з одного боку, не містить прямих закликів голосувати за чи проти того чи іншого кандидата, проте спонукає до підтримки кандидата. Також норма щодо заборони оцінювати передвиборні програми критикується експертами з медіаправа як така, що обмежує інформаційне висвітлення виборчої кампанії. Законодавство повинно запобігати саме незбалансованим коментарям під час висвітлення та оцінки програм кандидатів.

У зв'язку з цим частину 4 статті 57 Виборчого кодексу слід викласти в наступній редакції:

“Засобам масової інформації, їх посадовим та службовим особам і творчим працівникам під час виборчого процесу у своїх матеріалах і передачах, не обумовлених угодами, укладеними відповідно до вимог частини третьої статті 55 і частини другої статті 56 цього Кодексу, забороняється агітувати за або проти кандидатів, партій (організацій партій) або надавати їм перевагу в будь-якій формі чи поширювати інформацію, яка має ознаки передвиборної агітації, безоплатно або з оплатою з джерел, не передбачених цим Кодексом, а так само поширювати будь-яку інформацію, яка має на меті спонукати або внаслідок тверджень оціночного характеру спонукає виборців голосувати або не голосувати за певного кандидата (кандидатів) та/або суб’єкта їх висування”.

4.3 Право на відповідь.

Частина 5 статті 57 суперечить Рекомендації NR (99) 15 Комітету міністрів Ради Європи “Про висвітлення в ЗМІ виборчих кампаній” оскільки передбачає не право на відповідь (пункт 3 Розділу 3 Рекомендації), а спростування недостовірної інформації. Крім того, повернення у виборче законодавство права на відповідь відповідатиме усталеній в Україні судовій практиці та позиції Верховного Суду щодо розмежування права на спростування та права на відповідь. В той же час право на відповідь не може бути безумовним, слід передбачити вичерпний перелік підстав обґрунтованої відмови з боку ЗМІ.

У зв'язку з цим частину 4 статті 57 Виборчого кодексу слід викласти в наступній редакції:

“Кандидат, партія (організація партії) – суб’єкт виборчого процесу – мають право звернутися до суб’єкта у сфері медіа, що оприлюднив інформацію, яку вони вважають недостовірною, з вимогою опублікувати їх відповідь. Суб’єкт у сфері медіа, що оприлюднив відповідну інформацію, не пізніш як через два дні з дня звернення з вимогою про відповідь, але не пізніше передостаннього дня перед днем виборів зобов’язаний надати кандидату, партії (організації партії) щодо яких поширено інформацію, оголошену як недостовірну, можливість оприлюднити відповідь: надати такий самий ефірний час на телебаченні і радіо або таку саму площу в друкованих та онлайн-медіа. Якщо матеріал, що містив інформацію, на яку надається відповідь, був опублікований в останньому перед днем голосування регулярному випуску друкованого засобу масової інформації, видавець такого засобу масової інформації повинен опублікувати відповідь у спеціальному випуску. В друкованих та онлайн-медіа матеріал, наданий місцевою організацією партії чи кандидатом, повинен бути виконаний таким самим шрифтом і розміщений під рубрикою «Відповідь» на тому ж місці, де було опубліковано інформацію, оголошену як недостовірну, на телебаченні і радіо такий матеріал має бути оголошено або оприлюднено у той же час, коли було поширено інформацію, оголошену як недостовірну. Відповідь повинна містити посилання на відповідну публікацію в медіа та зазначення відповідних фрагментів публікації, які містять інформацію, оголошену як недостовірну. Відповідь не повинна містити прямих закликів до голосування за або неголосування за певну місцеву організацію партії, кандидата. Відповідь має бути оприлюднена без додатків, коментарів та скорочень за рахунок суб’єкта у сфері медіа. Суб’єкт у сфері медіа має право відмовити в опублікуванні відповіді, якщо обсяг відповіді перевищує обсяг інформації, яка містить факти, оголошені як недостовірні або не обмежується фактами, оголошеними як недостовірні, якщо відповідь подана іншою мовою (крім надання відповіді державною мовою). Відповідь на відповідь не надається. Публікація відповіді здійснюється за рахунок засобу масової інформації. Засіб масової інформації має право вимагати відшкодування нанесеної йому шкоди від замовника оприлюднення інформації, на яку публікується відповідь, у порядку, встановленому законом”.

4.4. Обмеження щодо ведення передвиборної агітації, пов’язані рекламою. 

Поняття “політичної реклами” та “передвиборної агітації” повинні бути розмежовані, політична реклама може здійснюватися у міжвиборчий період, у виборчий період слід дозволити лише передвиборну агітацію, фінансування якої здійснюється з виборчого фонду. Всі обмеження щодо змісту та вимоги для маркування передвиборної агітації повинні бути включені у Виборчий кодекс (а не містити відсилання до закону про рекламу), вимоги щодо політичної реклами у міжвиборчий період повинні бути доповнені необхідністю вказувати “вихідні дані”, зокрема замовника такої реклами (рекомендація щодо вихідних даних щодо політичної реклами у міжвиборчий період міститься, зокрема, і у Фінальному звіті місії спостереження ОБСЄ).

Речення 2 частини 8 статті 57 Виборчого кодексу (“Політична реклама повинна бути відокремлена від інших матеріалів і позначена як така”) замінити реченням наступного змісту:

“Передвиборна агітація у теле- і радіопередачах, програмах повинна бути чітко відокремлена від інших програм, передач на їх початку і наприкінці за допомогою аудіо-, відео-, комбінованих засобів, титрів, рекламного логотипу або коментарів ведучих з використанням слів "Передвиборна агітація"”. 

Спостерігачами ОПОРИ також неодноразово фіксувалися матеріали зовнішньої реклами, які містили згадки прізвищ та зображень кандидатів у комерційній рекламі та соціальній рекламі, зокрема розміщення в соціальній рекламі закликів і привітань посадових осіб державної влади та місцевого самоврядування, які також були кандидатами на місцевих виборах, або ж приватних підприємців, які рекламували свою діяльність, будучи кандидатами.

Частину 9 статті 57 Виборчого кодексу доповнити абзацом другим наступного змісту:

“Під час виборчого процесу забороняється використання у комерційній та соціальній рекламі:

1) прізвищ та зображень кандидатів, зареєстрованих для участі у відповідних виборах;

2) символіки (логотипів) чи назв партій (організацій партій) – суб’єктів висування кандидатів, а також символіки (логотипів) та назв благодійних організацій, громадських об’єднань чи інших юридичних осіб, назви та символіка яких (у тому числі зареєстровані знаки для товарів і послуг) є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати з символікою політичної партії, яка висунула виборчий список (виборчі списки) кандидатів, або найменування яких містить прізвище фізичної особи, висунутої як кандидата;

3) повідомлень у будь-якій формі про підтримку кандидатом (кандидатами) або суб’єктом його (їх) висування товарів чи послуг, видовищних чи інших публічних заходів, а також привернення уваги до участі кандидатів у публічних видовищних заходах”.

4.5. Встановлення запобіжників для протидії використанню приватного адміністративного ресурсу.

Звіт ОПОРИ щодо застосування на виборах адміністративного ресурсу засвідчив, що крім публічного адміністративного ресурсу під час передвиборної агітації застосовується також приватний адміністративний ресурс. На жаль, частина 12 статті 57 Виборчого кодексу у фінальному законопроєкті була викладена у спосіб, який перешкоджає залученню ресурсів лише кандидатами, які займають посади, у тому числі за сумісництвом, в органах виконавчої влади, органах влади Автономної Республіки Крим та органах місцевого самоврядування, державних, комунальних підприємствах, закладах, установах, організаціях, військових частинах.

Тому частину 13 статті 57 Виборчого кодексу варто викласти в наступній редакції:

“Забороняється використовувати для проведення передвиборної агітації службові транспорт, зв’язок, устаткування, приміщення, інші об’єкти та ресурси за місцем роботи, службові та виробничі наради, збори колективу, а також залучати для передвиборної агітації або використовувати для будь-якої діяльності, пов’язаної з проведенням передвиборної агітації, підлеглих осіб за місцем роботи чи інших осіб, що перебувають у службовій залежності чи адміністративному підпорядкуванні від кандидатів чи інших осіб, що проводять передвиборну агітацію, у робочий час".

4.6. Встановлення запобіжників для недопущення розміщення агітації в закладах освіти та охорони здоров’я незалежно від форми власності.

Неодноразово фіксувалися випадки агітації в закладах освіти та охорони здоров’я, а спостерігачі ОПОРИ зверталися до відповідних підрозділів місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування. У переважній більшості випадків жодна особа не понесла юридичної відповідальності. Уточнення обмежень щодо заборони розміщення агітаційних матеріалів в закладах освіти та охорони здоров'я незалежно від форм власності сприятиме забезпеченню невідворотності покарання та дотриманню вимог політичної нейтральності в цих закладах.

У зв'язку з цим частину 16 статті 57 пропонуємо викласти в наступній редакції:

“Забороняється розміщення агітаційних матеріалів та політичної реклами на будинках і в приміщеннях органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій державної та комунальної власності, закладів освіти та охорони здоров’я”.

4.7. Повернення інституту винесення попередження виборчою комісією за недотримання правил ведення агітації.

Доповнити статтю 57 частиною 19 наступним змістом:

“У разі порушення кандидатом, партією (організацією партії) – суб’єктом виборчого процесу заборон щодо змісту передвиборної агітації, визначених цим Кодексом, Центральна виборча комісія під час загальнодержавних виборів або комісія, що зареєструвала кандидата на відповідних місцевих виборах, виносить такому суб’єкту виборчого процесу попередження. Засоби масової інформації, інформаційні агентства не несуть відповідальності за зміст передвиборної агітації, яка була розміщена відповідно до угод із замовниками, крім випадку, передбаченого пунктом першим частини третьою цієї статті".

  1. Врегулювати можливість укладення з виборцями оплатних договорів на проведення передвиборної агітації.

Заробітні плати агітаторів, працівників виборчих штабів повинні бути оплачені за договором з виборчого фонду, фінансові звіти повинні містити прізвища, ім’я по батькові та суми отриманих з виборчого фонду винагород.

Серед пропозицій, які обговорюються з-поміж експертів, є визначення максимальної кількості залучених до роботи у штабі осіб залежно від кількості виборців на відповідному окрузі та/або надання дозволу на залучення виборців на волонтерських засадах, проте зі встановленням обмеження щодо кількості годин такого безоплатного залучення.

  1. Врегулювати заборону здійснення виборцями витрат для здійснення передвиборної агітації.

Частину 2 статті 51 доповнити словами “без витрачання власних коштів у будь-якій формі, крім внеску до відповідного виборчого фонду”.

  1. Передбачити, що ЦВК визначає перелік агітаційних матеріалів, які мають містити вихідні дані.

Відповідно до статистики Національної поліції, найбільша кількість заяв та повідомлень щодо порушення правил передвиборчої агітації стосувалася агітації без вихідних даних – 1227 звернення. 

На практиці мали місце ситуації, коли правоохоронні органи та кандидати по-різному інтерпретували види матеріалів, на які поширюється вимога щодо наявності вихідних даних (зокрема, сувенірна продукція, на яку зображення наноситься друком, текстильна продукція, самостійно виготовлені кандидатами від руки агітаційні матеріали, наклейки на автомобіль, намети, банери, рекламні куби). Примірний перелік різновидів таких матеріалів, які мають містити вихідні дані, може бути встановлений ЦВК. 

  1.  Врегулювати порядок розміщення агітації та агітаційних матеріалів.

Аналіз Єдиного державного реєстру судових рішень та аналіз звернень працівників правоохоронних органів за консультаціями засвідчив неоднаковий підхід до правомірності розміщення агітаційних матеріалів на об’єктах приватної чи спільної власності (наприклад, розміщення банерів на присадибних ділянках, балконах, зовнішніх стінах багатоквартирних будинків тощо). 

Правоохоронні органи розглядають розміщення агітації як порушення правил благоустрою 152 КУпАП, проте існує практика складання протоколів на розміщення агітації у заборонених місцях (212-14 КУпАП). На сьогоднішній день Кодекс не містить обмежень щодо розміщення друкованих агітаційних матеріалів в інших місцях, ніж ті, які відведені чи обладнані органами місцевого самоврядування на виконання вимог статті 53 Виборчого кодексу України, зокрема в місцях загального користування (якщо разом з тим не порушуються інші обмеження, визначені статтею 57 Виборчого кодексу України). Разом з тим складання протоколів за статтею 152 КУпАП (Порушення правил благоустрою) та розгляд їх адміністративними комісіями є вкрай неефективний, фактично такі розгляди не відбуваються.

Таким чином, Кодекс або має визначити пряму заборону розміщення агітації в місцях інших, ніж визначено органами місцевого самоврядування, або визначити заборону розташування агітації з порушенням правил благоустрою.

Передбачити норму щодо відсутності обов’язку узгоджувати публічні агітаційні заходи із органами місцевого самоврядування, в т. ч. встановлення наметів. Відповідна норма містилася в редакції Виборчого кодексу №3112-1.

“Організація та проведення кандидатом (кандидатами) чи суб’єктом їх висування мітингів, походів, демонстрацій, пікетів, встановлення інформаційних наметів для проведення заходів агітації не потребує отримання будь-яких дозволів від органів виконавчої влади чи органів місцевого самоврядування. Видатки, пов’язані з організацією та проведенням зазначених заходів, здійснюються за рахунок коштів виборчого фонду відповідного суб’єкта виборчого процесу”.

  1. Повернення до редакції статті, яка регулює публічність і відкритість виборчого процесу норми, що містилася у всіх законах, що регулювали проведення виборів до прийняття Виборчого кодексу та гарантувала безперешкодний доступ представників засобів масової інформації на всі публічні виборчі заходи.

Доповнити статтю 23 Виборчого кодексу положенням наступного змісту:

“8. Журналістам та операторам, які представляють засоби масової інформації (далі – представникам засобів масової інформації) гарантується доступ на всі публічні заходи, пов’язані з виборами. Доступ представників засобів масової інформації на засідання виборчих комісій та у приміщення для голосування на виборчій дільниці у день голосування здійснюється на умовах, визначених цим Кодексом. Виборчі комісії, органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування, посадові і службові особи цих органів зобов’язані в межах своїх повноважень і компетенції надавати їм інформацію щодо ходу підготовки і проведення виборів”.

  1. Більш чітко визначити участь засобів масової інформації в інформаційному забезпеченні виборів та агітації.

 

На відміну від законопроєкту №3112-1, чинний Виборчий кодекс чітко не розмежовує інформаційне забезпечення виборів та агітацію, що призводить до практичних проблем у діяльності засобів масової інформації. Проєкт Виборчого кодексу №3112-1, який був заветований Президентом, містив більш чіткі положення регулювання засобів масової інформації у виборчому процесі та отримав схвальні відгуки медіаекспертів. Попри те, що в зауваженнях Президента не було згадок щодо цих положень, вони не увійшли до остаточної редакції проєкту Виборчого кодексу № 396-IX, ухваленого 19 грудня 2019 року.

      11. Встановлення обов’язку щодо відокремлення агітації від інших матеріалів для всіх видів засобів масової інформації, інформаційних агентств. 

На сьогодні норма щодо того, що політична реклама має бути відокремлена від інших матеріалів і позначена як така, включена другим реченням до ч. 8 ст. 57 Кодексу, що стосується радіо та телебачення. 

До статті 54 Виборчого кодексу варто включити наступне положення:

“Матеріали передвиборної агітації, розміщені в засобах масової інформації, мають бути чітко відокремлені від іншої інформації, у тому числі від комерційної реклами, незалежно від форм чи способів їх подання таким чином, щоб їх можна було ідентифікувати як такі, і мають бути розміщені під рубрикою "Передвиборна агітація”. 

До статті 56 Виборчого кодексу включити наступне положення:

Матеріали передвиборної агітації повинні бути чітко відокремлені від інших матеріалів, опублікованих у друкованому засобі масової інформації. Матеріал передвиборної агітації має позначатися фразою "Передвиборна агітація", що розміщується безпосередньо вгорі основного тексту чи зображення передвиборної агітації, а також супроводжуватися інформацією про його замовника – суб’єкта виборчого процесу, з виборчого фонду якого оплачено розміщення зазначеного матеріалу (прізвище, власне ім’я (всі власні імена) та по батькові (за наявності) або найменування замовника), а також зазначенням дати укладення та номеру угоди, на підставі якої надано відповідну друковану площу. Ці відомості мають бути розміщені безпосередньо внизу основного тексту чи зображення передвиборної агітації. Позначка "Передвиборна агітація" та зазначені відомості мають сукупно займати не менше 10 відсотків друкованої площі всього матеріалу передвиборної агітації. Засіб масової інформації відмовляє в розміщенні матеріалів передвиборної агітації, якщо вони не відповідають зазначеним вимогам.

       12. Визначення максимальних норм друкованої площі, відведеної для передвиборної агітації.

На сьогодні обсяг друкованої площі визначено законом про рекламу, для розмежування політичної реклами у міжвиборчий період та агітації слід внести відповідне положення до Виборчого кодексу.

До статті 55 Виборчого кодексу включити наступне положення:

“Друкована площа, відведена для публікації матеріалів передвиборної агітації впродовж виборчого процесу в друкованих засобах масової інформації, у тому числі рекламних, не може перевищувати 25 відсотків обсягу друкованої площі кожного номера видання (спеціального випуску) чи додатка до нього”.

         13. Визначення засад участі засобів масової інформації в інформаційному забезпеченні виборів.

Потребує вдосконалення стаття 49 Виборчого кодексу в частині закріплення загальних засад поширення повідомлень про перебіг виборчого процесу, зокрема достовірності, повноти, об’єктивності, збалансованості та неупередженого подання інформації. Висвітлення інформації про вибори повинно відбуватися без перекручування відповідно до фактів, без надання необґрунтованих переваг; інформація про суб’єктів виборчого процесу висвітлюється збалансовано, разом висвітлюються коментарями відповідних кандидатів та партій – суб’єктів відповідного виборчого процесу; інформація про вибори визнається такою, що становить суспільний інтерес (є суспільно-необхідною інформацією).

Надання права засобам масової інформації, крім створення та поширення передвиборних дебатів, створювати та поширювати у прямому ефірі програми в інших форматах за участі осіб, які мають статус суб’єктів виборчого процесу або їх представників у виборчому процесі. В таких програмах забороняється передвиборна агітація, у тому числі використання символіки (гімн, прапор, розпізнавальний знак, девіз) або логотипів партій – суб’єктів відповідного виборчого процесу та передвиборних слоганів, гасел кандидатів, партій (організацій партій) – суб’єктів відповідного виборчого процесу, заклики голосувати за або проти суб’єкта виборчого процесу.

      14. Розширення повноважень національних регуляторів за діяльністю засобів масової інформації під час виборчого процесу та запровадження ефективних санкцій.

На сьогодні Кодекс про адміністративні правопорушення закріплює два органи, що уповноважені складати протоколи у випадку виявлення порушень порядку проведення агітації у засобах масової інформації: Національну раду з питань телебачення і радіомовлення (в частині електронних аудіовізуальних засобів масової інформації) та Державний комітет телебачення і радіомовлення України (з використанням друкованих засобів масової інформації). 

Виборчий кодекс покладає на ці органи нагляд за дотриманням вимог Кодексу в частині участі засобів масової інформації та інформаційних агентств в інформаційному забезпеченні виборів, а також при проведенні передвиборної агітації та можливість використовувати в ході такого моніторингу звіти організацій, що здійснюють спостереження за виборами.

У той же час контрольні повноваження Нацради та Держкомтелерадіо ні Виборчим кодексом, ні законодавством про друковані засоби масової інформації, інформаційні агентства, телебачення і радіомовлення, належним чином не конкретизовані, що створює передумови для вибіркового переслідування ЗМІ, або ж повного ігнорування порушень правил здійснення агітації та висвітлення перебігу виборів у засобах масової інформації.

Санкції за порушення ЗМІ правил висвітлення виборчого процесу залишаються не пропорційними ступеню тяжкості порушення. Нацрада та Держкомтелерадіо, маючи мандат на здійснення контролю за діяльністю ЗМІ, здійснюють такий контроль неефективно через брак незалежності та відповідних організаційних ресурсів. Доцільно передати повноваження контролю за діяльністю ЗМІ під час виборчого процесу до єдиного органу, посиливши водночас його інституційну незалежність (в даному випадку це потребуватиме зміни конституційного порядку призначення членів Нацради та запровадження належного регулювання конфлікту інтересів в діяльності членів регулятора), розширити повноваження та спроможність в частині здійснення моніторингу дотримання засобами масової інформації вимог та обмежень, встановлених виборчим законодавством під час висвітлення інформації про виборчий процес та розміщення передвиборної агітації, а також визначити засади взаємодії з ЦВК, НАЗК та іншими суб’єктами, залученими у виборчий процес.

Рекомендовано провести комплексну дискусію із залучення представників медіаорганізацій, Національної ради з питань телебачення та радіомовлення та Державного комітету з питань телебачення та радіомовлення з метою з’ясування питання, чи потрібен на сьогодні єдиний регулятор медіапростору у сфері виборів на базі Національної ради з питань телебачення, чи доцільним є залишення обидвох регуляторів, визначенням проблем з якими стикаються регулятори під час проведення моніторингу, оформленні протоколів про адміністративні правопорушення, розгляду судами зазначеної категорії справ та напрацювання комплексних законодавчих пропозицій у цій сфері.

       15. Інформаційне забезпечення на виборчій дільниці повинно містити повну інформацію про кандидатів на всіх видах виборів та відповідати вимогам інформаційної доступності для виборців з інвалідністю.

Інформаційні плакати на місцевих виборах не відповідали вимогам доступності для людей з інвалідністю, зокрема з вадами зору. Інформаційні плакати повинні передбачати можливість застосування програмного забезпечення для зчитування та озвучення тексту інформаційного плаката (наприклад, з використанням розміщеного на плакаті QR-коду), дільниці повинні бути забезпечені розумним пристосуванням для виборців з інвалідністю.

Виборчий кодекс не містить вимоги щодо виготовлення інформаційних плакатів на виборах сільських, селищних, міських голів. Короткотермінові спостерігачі ОПОРИ неодноразово фіксували звернення виборців з усними скаргами щодо відсутності, особливо під час повторного голосування, інформації про кандидатів на виборчій дільниці. Слід усунути відповідну прогалину, забезпечивши обов’язок виготовлення ТВК інформаційних плакатів про кандидатів на виборах сільських, селищних, міських голів із застосуванням доступних форматів. 

           16. Вдосконалення правил притягнення до адміністративної відповідальності за порушення, пов’язані з виборами.

Аналіз справ про притягнення до адміністративної відповідальності засвідчує наступні тенденції та дозволяє прийти до таких висновків:

  • Найбільш чисельною (понад 1000 проваджень) залишається категорія справ за статтею 212-13 (Виготовлення або розповсюдження друкованих матеріалів передвиборної агітації, які не містять відомостей про установу, що здійснила друк, їх тираж, інформацію про осіб, відповідальних за випуск), їх розгляд продовжується до сьогодні, проте завершується закриттям проваджень внаслідок завершення строків притягнення до відповідальності. Фактично суди перевантажені розглядом справ за цією категорією, хоча при належному оформленні матеріалів склад адміністративного правопорушення не потребує особливих складнощів у доведенні. Імовірним варіантом є винесення постанов про притягнення до відповідальності за статтею 212-13 КУпАП органами Національної поліції, та проведення судового розгляду вже у випадках оскарження особою, яка притягається до адміністративної відповідальності внаслідок незгоди з винесеною постановою. Аналіз даної категорії справ засвідчує, що суди в переважній більшості застосовують покарання у вигляді штрафу у випадку, коли особа яка притягується до відповідальності, визнає свою вину.
  • До Кодексу України про адміністративні правопорушення та законодавства у сфері діяльності ЗМІ необхідно внести зміни, які передбачатимуть пропорційні, ефективні та дієві санкції за порушення встановленого порядку висвітлення перебігу виборчого процесу та здійснення передвиборної агітації у ЗМІ.
ІІ. Ключові висновки за результатами аналізу практики розгляду виборчих спорів у сфері агітації та інформаційного забезпечення.

Адміністративні справи в сфері агітації

В Єдиному державному судовому реєстрі опубліковано рішення у 24 справах, що стосуються здійснення агітації під час виборчого процесу з місцевих виборів (7 справ стосувалося непрямого підкупу виборців; 3 справи – використання приміщень, в яких розташовуються органи державної влади та органи місцевого самоврядування, для проведення заходів передвиборної агітації; 3 справи – агітації та закликів до змін конституційного ладу насильницьким шляхом, порушення суверенітету і територіальної цілісності держави; 3 справи – розміщення агітаційних матеріалів на огорожі власного будинку або на інших об’єктах інфраструктури; 2 справи – агітації в мережі Facebook; 2 справи – агітації не за кошти виборчого фонду; 2 справи – проведення виборів в умовах карантину; 1 справа – ініціативи президента з всеукраїнського опитування; 1 справа – агітації з ознаками адміністративного ресурсу).

Аналіз справ цієї категорії дозволяє сформувати наступні висновки та спостереження:

  • У випадку повідомлення про подію, що має ознаки порушення порядку здійснення передвиборної агітації в мережі Facebook, в рамках судового провадження не можна довести, хто саме розмістив інформацію про подію, якщо профіль користувача неверифікований та коли вона мала місце (справа 200/9091/20-а). При регулюванні суспільних відносин щодо розміщення інформації про суб’єкта виборчого процесу в мережі “Інтернет” може бути встановлено обмеження щодо необхідності здійснення такої діяльності виключно з верифікованих сторінок, в той час як щодо інших сторінок регулятор уповноважений звертатися до платформ спільного доступу з пропозиціями блокувати відповідний контент.
  • Суди не встановлюють випадки прихованої агітації у випадках, коли матеріали справи не свідчать про пряме спонукання голосувати за чи проти суб’єкта виборчого процесу. Верховним Судом зазначено, що закон не містить поняття прихованої агітації, але за аналогією з визначенням у законодавстві прихованої реклами, наданим у статті 1 Закону України “Про рекламу”, приховану агітацію можна визначити як інформацію про певного кандидата, партію (організацію партії) – суб`єктів виборчого процесу – у програмі, передачі, публікації, заході, розповсюдженому матеріалі, якщо така інформація слугує цілям передвиборної агітації і може вводити в оману осіб щодо дійсної мети таких програм, передач, публікацій, заходів чи матеріалів. У Виборчому кодексі необхідно врегулювати поняття прихованої агітації.
  • Судові розгляди, насамперед у справах щодо ініціативи президента з всеукраїнського опитування демонструють необхідність чіткого врегулювання принципу політичної нейтральності публічної служби та визначення чітких меж можливого залучення осіб, що займають політичні посади до передвиборної агітації.
  • З матеріалів судових проваджень вбачається, що розмежування функцій посадової особи та її агітаційних активностей є вкрай проблемним, зокрема під час заходів з вручення матеріальних та інших винагород. У зв'язку з цим у виборчому законодавстві потрібно передбачати обов’язкові відпустки зареєстрованих кандидатів-публічних службовців.
  • Позивачі зверталися до суду у випадках, коли кандидати проводили заходи агітації з підозрою на фінансування їх поза виборчим фондом. Витрати з виборчого фонду партії, яка висунула кандидатів, повинні бути розмежовані в залежності від суб’єкта на користь якого здійснюється агітація. Суб'єкт, на користь якого здійснюється проплата, повинен бути зазначений як в платіжному дорученні, перелік платіжних операцій з рахунку виборчого фонду повинен бути доступний протягом виборчого процесу, також суб’єкти, на забезпечення агітації яких здійснювалися проплати з виборчого фонду, слід чітко відокремити у проміжній та остаточній фінансовій звітності кандидатів. 
  • Мали місце судові спори, що стосувалися визнання протиправними обмежень агітації, викликаних заходів із запобігання поширення коронавірусної хвороби COVID-19. Всі можливі обмеження передвиборної агітації у зв’язку з ситуаціями надзвичайного характеру повинні бути врегульовані спеціальними статтями Виборчого кодексу.
  • Дві справи стосувалися розповсюдження недостовірної інформації про кандидатів у мережі Facebook. Судами застововано дещо різний підхід до їх розгляду. Насамперед Верховним Судом повинні бути розроблені нові рекомендації щодо розгляду виборчих спорів, пов’язаних з розповсюдженням інформації про кандидата та щодо особливостей розгляду справ стосовно оприлюднення інформації з використанням мережі “Інтернет”. Крім того, на сьогодні Виборчий кодекс замість права на відповідь, порядок надання якої визначається у виборчому законодавстві до прийняття Виборчого кодексу, містить лише порядок спростування недостовірної інформації. Як надання права на відповідь, так і порядок розповсюдження агітації в мережі “Інтернет” повинно бути врегульовано у Виборчому кодексі.
  • Громадянська мережа ОПОРА звертає увагу cудів на необхідності у мотивувальній частині рішення розмежовувати обов’язок згідно з частиною 4 статті 51 Виборчого кодексу щодо укладення угоди з розпорядником поточного рахунку виборчого фонду кандидата, партії (організації партії) на розміщення політичної реклами на носіях зовнішньої реклами та відсутність вимоги щодо внесення за виготовлення та розміщення зовнішньої агітації попередньої оплати.
  • У справах щодо агітації, що містить заклики до змін конституційного ладу насильницьким шляхом, порушення суверенітету і територіальної цілісності держави після аналізу аргументів сторін та судових рішень слід підкреслити, що положення Виборчого кодексу в частині обмежень змісту передвиборчої агітації повинні бути більш конкретизовані та синхронізовані з обмеженнями та заборонами, визначеними законодавством про рекламу.
  • При розгляді більшості справ щодо агітації суди виходили з того, що Виборчий кодекс лише встановлює обов’язок для органів місцевого самоврядування визначити місця для агітації, проте не містить обмежень щодо розміщення друкованих агітаційних матеріалів в інших місцях, ніж ті, які відведені чи обладнані органами місцевого самоврядування на виконання вимог статті 53 Виборчого кодексу України, зокрема в місцях загального користування, якщо цим не порушуються вимоги статті 57 Виборчого кодексу України. Таке розміщення може порушувати правила благоустрою території, проте Виборчий кодекс не містить жодних бланкетних норм щодо цього. Крім того, що у разі виявлення факту порушення порядку чи способу проведення передвиборчої агітації суб'єктами виборчого процесу належним способом реагування з боку органу місцевого самоврядування, який відповідає визначеній законом компетенції цього органу, на думку суду є направлення відповідним виборчим комісіям повідомлення про порушення та ініціювання перед правоохоронними органами питання про притягнення такого суб'єкта виборчого процесу до кримінальної або адміністративної відповідальності. Разом з тим суди висловлювали й іншу правову позицію. Вказані справи окреслили цілий пласт неврегульованих законодавцем питань щодо розміщення агітації на об’єктах приватної власності та спільної сумісної громадян (приватних садибах, земельних ділянках, балконах та зовнішніх стінах багатоквартирних будинків), а також на інших об’єктах інфраструктури. Аналізуючи різні підходи судів до вирішення цієї категорії справ, слід прийти до висновку, що законодавство не містить чіткого порядку демонтажу відповідних конструкцій на яких розміщується агітаційна продукція, в тому числі і та, щодо якої встановлено незаконний характер її розміщення при розгляді справи про притягнення до адміністративної відповідальності. Окрім того, відповідні рішення судів можуть бути прийняті навіть протягом двох місяців після завершення виборчої кампанії, коли усунення відповідного порушення буде вже неможливим. Також законодавчо не розмежовано порядок усунення порушень залежно від того, чи агітаційний матеріал за своїм змістом порушує виборче законодавство, чи розміщення агітаційних матеріалів здійснено з порушенням вимог благоустрою. Таким чином виборче законодавство повинно бути доповнено чітким механізмом порядку встановлення незаконності матеріалу передвиборної агітації, покладенням обов’язку щодо усунення такої агітаційної продукції залежно від місця розташування агітації (приватна територія, територія міста, територія, що належить кооперативу чи ОСББ), в часових рамках відповідного виборчого процесу, нормами, які однозначно дозволятимуть застосування механізму складання та видачі приписів щодо усунення причин та умов порушення правил благоустрою до агітації, розміщеної з порушенням відповідних правил.
  • Траплялися випадки, коли суди посилалися на нечинні нормативно-правові акти чи узагальнення судової практики, які на них посилалися.

Адміністративні справи в сфері інформаційного забезпечення виборів

В Єдиному державному судовому реєстрі опубліковано рішення у 28 справах, що стосуються інформаційного забезпечення виборчого процесу з місцевих виборів.

Аналіз справ цієї категорії дозволяє сформувати наступні висновки та спостереження:

  • Слід відзначити, що правове регулювання порядку прийняття рішення щодо неможливості проведення перших виборів депутатів окремих сільських, селищних, міських рад Донецької і Луганської областей потребує комплексного перегляду в тому числі з наданням можливості оскарження рішень військово-цивільних адміністрацій та ЦВК в порядку скороченої процедури, шляхом віднесення цієї категорії справ до виборчих спорів.
  • У чотирьох справах Верховним Судом встановлено, що у ЦВК справді відсутні правові підстави для включення до переліку партій, які прийняли рішення про участь у місцевих виборах, тих партій, документи яких були відсутні станом на 6 вересня 2020 року включно.
  • Тринадцять справ стосувалося гарантування надання доступу до інформації про вибори. ОПОРА наголошує, що саме ці набори даних за першою редакцією Виборчого кодексу мали бути оприлюднені на сайті ЦВК у форматі відкритих даних. Чинні положення Виборчого кодексу, які не передбачають такого зобов'язання, повинні бути переглянуті з суттєвим розширенням переліку інформації щодо місцевих виборів, яка публікується на сайті ЦВК, запровадженням механізмів відповідальності щодо ТВК, які не передають ЦВК таку інформацію.
  • Слід зазначити, що місце, день, час проведення засідання ТВК та порядок денний також належить до інформації, яка для гарантування доступу до інформації зацікавлених осіб та суб’єктів виборчого процесу має перебувати у відкритому доступі, зокрема публікуватися на сайті ЦВК чи відповідних територіальних представництв.
  • Верховному Суду слід сприяти окружним судам у вироблені єдиної судової практики щодо вирішення спорів, пов’язаних з висвітленням виборчого процесу. Судами розглянуто 5 справ щодо оскарження кандидатами дій або бездіяльності засобів масової інформації. У справі № 486/1597/20 cудом було відмовлено у задоволенні позову щодо невключення інформації про позивача до переліку кандидатів, оскільки на час розповсюдження газети кандидат ще не був зареєстрований на виконання рішень судів. Щодо скарг позивача про неправомірну публікацію його фото, судом було зазначено, що за практикою ЄСПЛ позивач, бажаючи бути зареєстрованим як кандидат на час виборів, стає публічною фігурою та його фото відображає позивача в судовому засіданні по справі за його позовом щодо виборчого процесу, не містить подробиць приватного життя, тому може бути опубліковано.У справі № 367/6845/20 cуд задовольнив позов організації політичної партії до інформаційної агенції щодо ненадання спростування недостовірної інформації стосовно відеозапису, в якому було оголошено негативну інформацію про осередок партії. Судами вказаний позов було задоволено з огляду на те, що засіб масової інформації повинен опублікувати відповідь про спростування будь-якої інформації, поширеної у передвиборній агітації стосовно суб`єктів виборчого процесу, яку ці особи вважають недостовірною. Недостовірність такої інформації у виборчих справах у порядку адміністративного судочинства не встановлюється. Інший підхід застосовано у справі № 278/2799/20, суд визнав неправомірними дії засобу масової інформації щодо поширення спецвипуску, заборонив розповсюдження та зобов’язав вилучити електронну версію статті з сайту видання у зв’язку з порушення норми ч. 4 ст. 47 ВКУ щодо об'єктивності надрукованої інформації, оскільки встановив, що публікації ґрунтувалися на неправдивих відомостях. Одночасно в іншій справі №278/2853/20 між тими ж сторонами, судами було відмовлено у задоволенні позову через те, що позивач не довів, що відповідачу була належним чином вручена вимога про спростування. І наостанок у справі № 240/18428/20 кандидат звернувся з позовом, що кандидатом-відповідачем в ході судового розгляду іншої справи у суді було розповсюджено завідомо неправдиву інформацію. Судами відмовлено у задоволенні даного позову, оскільки зазначення обставин, доводів, міркувань, тверджень у позовній заяві не є передвиборною агітацією та не може вважатися поширенням недостовірної інформації, право особи доводити суду обставини, які мають значення для справи, є складовою права на судовий захист.
  • ОПОРА звертає увагу на необхідність постійного перегляду та зміни адрес дільничних виборчих комісій, в тому числі з урахуванням змін у цільовому призначенні приміщень та врахування вимог доступності до приміщень для голосування.
ІІІ. Практика притягнення до адміністративної відповідальності в справах, що пов’язані з агітацією та інформаційним забезпеченням виборів.

Справи по статті 212-9 КУпАП “Порушення порядку ведення передвиборної агітації, агітації під час підготовки і проведення референдуму з використанням засобів масової інформації та порядку участі в інформаційному забезпеченні виборів”

В даній категорії опубліковано 24 остаточні рішення у справах, з них: у 6 справах осіб було притягнено до відповідальності, в решті 18 – провадження у справі закрито. Особливістю вказаної статті є те, що органи нацполіції не складали адмінпротоколи за вказаною статтею, оскільки такими повноваженнями наділені уповноважені особи Національної ради України з питань телебачення та радіомовлення (надалі також – Нацрада), Державного комітету телебачення та радіомовлення України та виборчих комісій, судова практика, яка свідчила би про складання адмінпротоколів уповноваженими особами із членів виборчих комісій, відсутня.

Таким чином на сьогодні Кодекс про адміністративні правопорушення закріплює два органи, що уповноважені складати протоколи у випадку виявлення порушень порядку проведення агітації у засобах масової інформації: Національна рада з питань телебачення і радіомовлення (в частині електронних аудіовізуальних засобів масової інформації) та Державний комітет телебачення і радіомовлення України (з використанням друкованих засобів масової інформації). 

За інформацією від 4 березня 2021 року, наданою Громадянській мережі ОПОРА на інформаційний запит до Держкомтелерадіо, в 2020 році надійшли дві скарги щодо порушень друкованими засобами інформації виборчого законодавства під час проведення місцевих виборів, за результатами перевірки яких було складено 2 протоколи щодо порушення вимог частини 4 статті 57 Виборчого кодексу, в той же час самостійно представниками Держкомтелерадіо не виявлено випадків порушень друкованих ЗМІ.

Зазначене дозволяє зробити висновок, що Держкомтелерадіо не має визначеної методології та не здійснює самостійних заходів з контролю щодо виявлення порушень виборчого законодавства та інформаційних агентств друкованими засобами масової інформації та інформаційними агентствами.

За детальною інформацією Національної ради з питань телебачення та радіомовлення від 4 березня 2021 року, наданою Громадянській мережі ОПОРА на інформаційний запит, 56 протоколів, направлених до суду (16 з них стосувалися повторного голосування на виборах міських голів), за 7 протоколами до осіб було застосовано штраф, за 11 протоколами провадження у справах було закрито у зв’язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, за 7 протоколами провадження у справах було закрито через звільнення особи від відповідальності у зв’язку із малозначністю вчиненого порушення, за 2 протоколами матеріали повернено на дооформлення, за рештою 33 протоколами рішення у справах не опубліковано.

Слід підкреслити, що розмір штрафів абсолютно не відповідає негативним наслідкам порушень, які вчиняються телерадіокомпаніями та підлягають перегляду в бік значного збільшення.

Однак більш численними були випадки закриття провадження у справі за ст. 212-9 за закінченням строків на притягнення до адмінвідповідальності (13 справ) за відсутності в діях особи складу адміністративного правопорушення.

У 9 випадках суди встановили відсутність складу адміністративного правопорушення, оскільки судом не встановлено прямих закликав голосувати за певного кандидата (партію) під час інформаційних сюжетів. В той же час з мотивувальної частини рішення можна зрозуміти, що сюжети мали незбалансований характер та містили згадку суб’єктів виборчого процесу, таким чином могли мати місце випадки прихованої агітації. Така статистика може свідчити як про необхідність закріплення на рівні Виборчого кодексу засад інформаційного забезпечення та регулювання прихованої агітації, так і про необхідність зміни підходів до оформлення Національною радою з питань телебачення та радіомовлення матеріалів провадження, залучення до матеріалів експертних висновків щодо ознак прихованої агітації та необхідність спеціалізованого навчання суддів загальних судів по розгляду цієї категорії справ.

У цих випадках після аналізу рішень прослідковується відсутність в матеріалах телеканалів прямих агітаційних закликів, проте існує наявність елементів прихованої агітації. Таким чином є необхідність як внесення змін до Виборчого кодексу для визначення критеріїв прихованої агітації, так і комплексного навчання суддів з залученням спеціалістів Нацради, затвердження Методики моніторингу на рівні підзаконного нормативно-правового акта, який братиметься до уваги суддями під час розгляду справ відповідної категорії.

Значна кількість матеріалів, направлених Нацрадою до судів, не завершилася остаточним судовим рішенням. 

Слід звернути увагу, що у деяких справах за ст. 212-9 КУпАП підставою для притягнення до відповідальності є матеріали поліції, однак органи поліції не уповноважені складати протоколи за вказаною статтею. 

Аналіз справ цієї категорії засвідчує необхідність розширити повноваження та спроможність Національної ради з питань телебачення та радіомовлення та Державного комітету з питань телебачення та радіомовлення (або визначення такої компетенції за єдиним незалежним регулятором – Національною радою з питань телебачення та радіомовлення) в частині здійснення моніторингу дотримання засобами масової інформації вимог та обмежень, встановлених виборчим законодавством під час висвітлення інформації про виборчий процес та розміщення передвиборної агітації.

Застосування статті 212-9 КУпАП потребує зміни законодавчого регулювання, слід на рівні законодавства визначити орган, відповідальний за складання протоколів щодо адміністративних правопорушень в мережі “Інтернет”. 

Справи за статтею 212-10 КУпАП “Порушення обмежень щодо ведення передвиборної агітації, агітації референдуму”

У судовому реєстрі опубліковано рішення у 202 справах, з них у 47 випадках особу було притягнено до відповідальності та накладено штраф, у решті 155 справах провадження закрито.

Слід зазначити, що з липня 2020 року вказана стаття була викладена в новій редакції, в ній з’явилася частина 2 щодо відповідальності за підкуп виборців.

Однак провадження у більшості інших справ за ч. 2 ст. 212-10 КУпАП було закрито за відсутністю в діях особи складу адміністративного правопорушення, наприклад у справах: № 486/1888/20 (кандидат в депутати від партії “Пропозиція” розповсюджував агітаційні плакати та календарики відносно себе); № 553/2174/20 (з матеріалів справи не вбачається, що саме особою здійснювалося безоплатне надання виборцям кришок для консервування із зображенням логотипу політичної партії “Партія простих людей”, не надано доказів вартості такого товару); № 554/9549/20 (не встановлено жодного доказу на підтвердження того, що особа якимось чином причетна до підкупу виборців шляхом дарування їм кришок для консервування та вона, вчиняючи такі дії, проводила би заклики або сприяла пропозиціями голосувати чи не голосувати за певного кандидата); № 554/9918/20 (не встановлено жодного доказу на підтвердження того, що особа якимось чином причетна до підкупу виборців шляхом проведення лотереї з розіграшу велосипеда, м’ячів футбольних, чашок, кепок, шкарпеток із логотипами партії); № 591/6867/20 (матеріали щодо особи складені про те, що вона надавала агітаційні матеріали, а саме блокнот із зображенням кандидата та ручки з написом політичної агітації, які були придбані за кошти не з виборчого фонду, проте суд вказав, на недоліки протоколу, що не дає можливості зрозуміти, під яку частину диспозиції ст. 212-10 КУпАП підпадає інкриміноване в провину діяння); № 607/18273/20 (волонтер благодійного фонду роздавав мобільну виборчу аптечку із індивідуальними засобами захисту, вартість якої становить 61,64 грн, з використанням брошури із згадуванням імені кандидата на посаду міського голови, однак суд вважав, що на упаковці вказаного комплекту не міститься даних щодо кандидата; № 751/7471/20 (волонтери підприємства в наметах роздавали окуляри, проте суд вказав, що його директор не є суб’єктом правопорушення).

Зазначений аналіз свідчить про необхідність подальшого підвищення кваліфікації як представників Національної поліції, так і суддів місцевих судів.

За ч. 1 ст. 212-10 КУпАП традиційно складалися протоколи за агітацію поза строками, встановленими законом, чи в місцях, що заборонені законом.

Цікавими були випадки, коли суди фактично притягували до відповідальності за “дочасну агітацію” за ст. 212-10 КУпАП.

З одного боку, Виборчий кодекс має врегулювати питання дочасної агітації, з іншого – загальні суди, що розглядають справи про адміністративні правопорушення, повинні виходити з однакового розуміння складу адміністративного правопорушення.

Прикладом притягнення до відповідальності за агітацію в день голосування є справа № 234/14953/20, у якій до відповідальності за ст. 212-10 КУпАП (агітація поза строками) було притягнено листоношу “Укрпошти” за те, що вона в день голосування розповсюджувала календарі з інформацією про кандидата в депутати до міської ради.

Одним з ключових питань, яке поставало перед судами, було визначення відповідальної особи політичної партії за проведення передвиборної агітації. Приміром, у справі № 161/16742/20 суд визначив відсутність складу адміністративного правопорушення, оскільки у справі не містилося доказів, що розміщення агітації на носіях зовнішньої реклами на користь політичної партії було здійснено на замовлення та з ініціативи голови місцевої організації партії та що саме він є відповідальною особою у вказаній політичній партії за проведення та припинення передвиборної агітації.

Також продовжує існувати проблема щодо порядку притягнення до відповідальності уповноважених осіб органів місцевої влади та самоврядування за невжиття заходів щодо зняття агітаційних матеріалів о 24 год п’ятниці матеріалів перед днем голосування. Так, у справі № 192/1727/20 суд відмовився притягувати до відповідальності керівника комунального підприємства, оскільки судом вказано, що доказів на підтвердження того, що саме це комунальне підприємство відповідальне за зняття агітаційних матеріалів, суду не надано, директор в суді пояснив, що комунальне підприємство є госпрозрахунковою організацією, а коштів на організацію робіт зі знімання агітаційних матеріалів на рахунок не надходило.

У справі № 756/12785/20 (агітація у заборонених місцях) суд закрив провадження за відсутності складу адміністративного правопорушення за розклеювання агітаційних матеріалів у під’їзді. 

Внаслідок того, що недостовірність інформації повинна бути встановлена зазвичай в судовому порядку, суди закривали справи щодо розповсюдження агітації, що містить неправдиві відомості про кандидата у зв’язку з відсутністю у матеріалах справи доказів недостовірності інформації (справа № 310/7503/20). 

Справи за статтею 212-12 КУпАП “Порушення права на користування приміщеннями під час виборчої кампанії”

В судовому реєстрі було опубліковано 1 рішення у вказаній категорії. Так, у справі № 718/2548/20 провадження щодо директорки районного будинку народної творчості та дозвілля було закрито за відсутності в діях особи складу адміністративного правопорушення, адже щодо оренди залу звернувся тільки один кандидат, фактів звернення інших кандидатів не було.

Справи за статтею 212-13 КУпАП “Виготовлення або розповсюдження друкованих матеріалів передвиборної агітації, які не містять відомостей про установу, що здійснила друк, їх тираж, інформацію про осіб, відповідальних за випуск”

В судовому реєстрі опубліковано 687 рішень за ст. 212-13 КУпАП, з них у 334 справах особу було визнано винною та накладено штраф. У решті 353 рішеннях провадження у справах закрито. 

Поодинокими є випадки, коли особу притягують до відповідальності за ч. 1 ст. 212-13 КУпАП саме за замовлення агітаційних матеріалів без вихідних даних.

Під час розгляду справ виникала проблема з тим, що не всі організації партій були суб’єктами виборчого процесу на місцевих виборах (або на час складання протоколу ще не набули такого статусу), також виникають складнощі з розмежуванням політичної реклами партії та передвиборної агітації організації партії, яка висунула на виборах кандидатів як суб’єкта виборчого процесу.

Розмежування між політичною рекламою і передвиборною агітацією має бути проведено більш чітко, в тому числі й шляхом заборони поширення політичної реклами у виборчий період.

Ще одна проблема, яка поставала під час розгляду справ за ст. 212-13 КУпАП – це дочасна агітація. Так, фактично потенційні кандидати почали свою агітаційну активність у строки до офіційного початку виборчого процесу, що майже у всіх випадках було підставою для закриття судами провадження у справі. 

Таким чином найбільш чисельною серед кількості проваджень залишається категорія справ за статтею 212-13 КУпАП, їх розгляд продовжується декілька місяців після завершення виборчого процесу, проте завершується закриттям проваджень внаслідок завершення строків притягнення до відповідальності. Фактично суди перевантажені розглядом справ за цією категорією, хоча при належному оформлені матеріалів склад адміністративного правопорушення не потребує особливих складнощів у доведенні. Імовірним варіантом є винесення постанов про притягнення до відповідальності за статтею 212-13 КУпАП органами Національної поліції та проведення судового розгляду вже у випадках оскарження особою, яка притягається до адміністративної відповідальності внаслідок незгоди з винесеною постановою. Аналіз даної категорії справ засвідчує, що суди в переважній більшості застосовують покарання у вигляді штрафу у випадку, коли особа, яка притягується до відповідальності, визнає свою вину.

Справи за статтею 212-14 КУпАП “Порушення порядку розміщення агітаційних матеріалів чи політичної реклами або розміщення їх у заборонених законом місцях”

У судовому реєстрі опубліковано 363 постанови у справах за ст. 212-14 КУпАП, з яких у 162 справах осіб було притягнено до відповідальності, у решті 201 справах провадження було закрито.

Найбільш поширеними справами даної категорії були справи щодо розміщення агітації в під’їздах будинків, на електричних стовпах, на зовнішній стороні будинків.

Виборчий кодекс на сьогодні прямо не передбачає заборони на розміщення агітації поза місцями та стендами для розміщення матеріалів передвиборної агітації, виведеними для передвиборної агітації, тому відповідні порушення слід було кваліфікувати як порушення правил благоустрою. З іншого боку, розгляд порушень адміністративними комісіями за статтею 152 КУпАП (Порушення державних стандартів, норм і правил у сфері благоустрою населених пунктів, правил благоустрою територій населених пунктів) є неефективним, таким чином вимоги виборчого законодавства і Кодексу про адміністративні правопорушення в цій частині повинні бути синхронізовано зміненими.

Також до відповідальності за ст. 212-14 КУПАП було притягнено осіб за розміщення агітації на будівлях державної та комунальної власності. 

У той же час у значній кількості випадків приймалися рішення про звільнення осіб від відповідальності через малозначність та обмеження усним зауваженням або про закриття справи у зв’язку з відсутністю складу правопорушення.

У зв’язку з цим слід чітко визначити критерії малозначності у КУпАПі, оскільки на сьогодні закриття справ у зв’язку з малозначністю не обґрунтовується, в переважній більшості випадків в Реєстрі судових рішень містяться аналогічні за своєю об’єктивною стороною випадки, в яких осіб було притягнуто до відповідальності.

Окрім того, розміри штрафів, зокрема за статтею 212-9, 212-14 КУпАП, підлягають перегляду в бік збільшення. У випадку завершення розгляду справи призначенням штрафу особа, яка притягається до відповідальності за частиною 1 статті 212-14, сплачує 85 гривень штрафу та і 454 грн судового збору, таким чином розміри штрафу не можна вважати пропорційними.

Справи за статтею 212-20 КУпАП “Порушення порядку опублікування документів, пов'язаних з підготовкою і проведенням виборів, референдуму”

В судовому реєстрі опубліковано рішення у 11 справах за ст. 212-20 КУпАП, з них у 4 справах осіб було притягнуто до адміністративної відповідальності, у решті 7 – провадження було закрито. Примітно, що протоколи за вказаною статтею складалися лише у 4 областях України (Волинській, Запорізькій, Київській та Луганській).

Так, у справах № 161/16121/20, № 165/2931/20 осіб було притягнено до відповідальності за публікацію соцопитувань в друкованих ЗМІ з порушеннями (газети “Луцький замок”, “Наше місто – Нововолинськ”). У справі № 161/16745/20 провадження закрито у зв’язку з відсутністю складу адмінправопорушення, адже у першій справі особа не була працівником ПП «Волинські новини», яке розміщувало агітацію на сайті https://www.volynnews.com/, а в справі № 931/903/20 – у зв’язку з тим, що особа, яка є секретарем відповідної виборчої комісії, не є посадовою особою, що відповідає за опублікування документів чи іншої інформації, пов`язаних з підготовкою і проведенням виборів. 

Судом було закрито провадження у справі №939/2282/20, в якій 24 жовтня 2020 року особа опублікувала в соцмережі Facebook інформацію, пов`язану з підготовкою до виборів без дозволу членів виборчої комісії.

Слід зазначити, що стаття 212-20 КУпАП встановлює відповідальність лише за опублікування інформації про вибори у медіа, та не може стосуватися інформації, яка повинна бути оприлюднена виборчими комісіями на  дошках оголошень. В той же час мали місце помилкові випадки притягнення до відповідальності голів комісій за неопублікування всупереч вимогам Виборчого кодексу документації комісії. 

Водночас вважаємо, що формулювання статті 212-20 КУпАП має бути змінено в частині встановлення відповідальності як за опублікування, так і за оприлюднення інформації про вибори.